Olá pessoas, estava dando uma limpa nos meus emails e encontrei um trabalho deste período, que pode ajudar a todos que penam com processo penal (
A prisão preventiva é uma modalidade de prisão cautelar que pode ser decretada pelo juiz (apenas por ele, visto que a em flagrante, também cautelar pode ser praticada por qualquer autoridade policial) em qualquer fase do inquérito ou da instrução criminal, (embora com a prisão temporária, lei 7.960/89 seja rara a utilização da prisão preventiva durante o inquérito, segundo Guilherme de Souza Nucci) desde que existentes os requisitos: prova da existência do crime e indícios suficientes da autoria.
É regida no Código de Processo Penal dos artigos 311 a 316 , sendo que o 312 dispõe sobre seus requisitos, artigo este que também teve a redação alterada pela lei 12.403/11:
Art. 312: A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, de ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Foi incluído o parágrafo único após a lei 12.403/11 que dispõe:
Parágrafo único: A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (artigo 282, § 4º).
A lei 12.403/11 alterou de maneira significativa o código de processo penal, dando nova redação a artigos e incluindo novos dispositivos acerca desta cautelar Pode ter como fundamento: a garantia da ordem pública, a garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal, segurança na aplicação da ordem penal.
Há uma discussão acerca da prisão preventiva, pois para alguns legisladores fere alguns princípios constitucionais, como o de que ninguém será privado de sua liberdade pelo devido processo legal. Que ninguém será considerado culpado antes do trânsito e julgado de sentença penal condenatória, e também que ninguém pode ser mantido preso quando a lei admitir liberdade provisória.
A lei 12.403/11 para tentar sanar esse conflito passou a tratar a prisão preventiva como uma forma extrema da ultima ratio, só sendo adotada agora quando agora as outras cautelares se mostrarem insuficientes ou inadequadas, de acordo com o artigo 282 do CPP, de acordo com o princípio constitucional de presunção e não-culpabilidade.
A restrição de liberdade é a pena mais dura existente no direito processual brasileiro, e a prisão preventiva, por restringir o estado de liberdade natural do indivíduo sem o devido processo legal só pode ser usada em situações excepcionais,quando forem imprescindíveis para garantir o resultado do processo, ou oferecer risco a ordem, ou a segurança de outrem. A prisão preventiva também costuma ser chamada de prisão sem pena por ocorrer antes do transito e julgado.
Segundo Julio Fabbrini Mirabete para ser decretada a prisão preventiva precisa seguir determinados requisitos, que se dividem em pressupostos e fundamentos: Os pressupostos, caracterizadores do fumus comissi delicti (fumaça do cometimento do delito), são a "prova da existência do crime" e "indícios suficientes de autoria". E seus fundamentos que indicam opericulum libertatis (perigo em liberdade), são, conforme o artigo 312 do código de processo penal: *garantia da ordem pública; * garantia da ordem econômica; * aplicação da lei penal * conveniência da instrução criminal.
Ao se referir a ordem pública a interpretação mais comum é referente a reiteração da prática criminosa, ou seja a necessidade de impedir a continuidade do acusada de determinada prática criminosa. Pois acredita-se que o acusado oferece risco social.
Guilherme Nucci, em sua obra Prisão e Liberdade cita os crimes de repercussão social, que provocam revolta, indignação e descrédito na justiça, o autor dá exemplo de homicídios de crianças, ou praticados de maneira cruel, que são tão extraordinários quanto a própria prisão preventiva, pleiteando providências imediatas do Estado, pois o agente em liberdade aumenta a sensação de clamor, diga-se insegurança.
O autor também faz referência a crime organizado, um dos mais temidos atualmente:
“Nos dias atuais, as quadrilhas ou organizações criminosas são
nítidos fatores de intranquilidade social em todos os níveis, desde a
vida comum, em sociedade livre, até atingir o âmbito dos presídios e
cadeias. Aliás, quanto mais o crime se organiza, menos paz social se
pode ter. Por isso, um dos principais elementos de afetação da ordem
pública é o cometimento de crimes por quadrilhas ou bandos”
NUCCI, Guilherme de Souza, Prisão e Liberdade.
Ed. dos tribunais, 2ª edição. São Paulo, 2011.
Em relação a garantia da ordem econômica, além dos pontos de vida abordados em relação a ordem publica, entende-se que quem pratica crimes desde tipo, enquanto permanece em liberdade pode continuar a praticar negócios fraudulentos e ilícitos, afetando assim a ordem econômica nacional.
A conveniência da instituição criminal é utilizada para garantir que o processo ocorra normalmente, sem que o acusado interrompa ou atrapalhe seu curso, um exemplo de sua decretação é quando o réu tente corromper testemunhas, ameaçar ou subornar peritos e juízes, subtrair provas, etc. Atrapalhando o curso do processo.
A expressão Ordem Econômica foi incluída no art. 312 do CPP pela lei 8.884/94, art. 86, permitindo a prisão do autor de um crime que perturbasse o exercício de qualquer atividade econômica com abuso de poder econômico, com intuito de eliminar concorrência, dominação de mercado e lucros exorbitantes de maneira arbitrária.
Para a prisão preventiva ser decretada deve ser provado que há um perigo social caso o réu permaneça em liberdade, seja para o curso do processo ou para o cometimento do delito. O periculum in mora não cabe nos casos de prisão preventiva, pois é utilizado no perigo que de uma lesão ou dano decorrente da prestação jurisdicional, e o réu não pode ser punido pela demora jurisdicional do Estado. Já o periculum in libertatis refere-se a um potencial que o réu pode oferecer (seja para o decorrer do processo, ou para o cometimento do delito) estando em liberdade. O termo periculum caracteriza urgência e necessidade.
Essa prevenção de continuidade de determinado crime é um argumento comumente utilizado para a decretação da prisão preventiva, afinal é de extrema importância a proteção da vítima que corre riscos com um potencial infrator em liberdade, conforme afirma Basileu Garcia:
"Para a garantia da ordem pública, visará o magistrado,
ao decretar a prisão preventiva, evitar que o delinqüente volte a
cometer delitos, ou porque é acentuadamente propenso à
práticas delituosas, ou porque, em liberdade,
encontraria os mesmos estímulos relacionados
com a infração cometida"
(GARCIA, Basileu. Comentários ao código de processo penal.
III. Rio de Janeiro: Forense, 1945)
Conforme afirmado anteriormente, a prisão preventiva choca com alguns princípios constitucionais, para sanar eventuais discussões acerca da prisão preventiva o STF pacificou o entendimento, afirmando que a prisão preventiva é aceita pautada em elementos concretos emergentes dos autos. Os requisitos devem estar claros nos autos processuais para que ocorra a decretação da prisão da prisão preventiva.
Em julgamento, (HC 94.598/RS) os demais ministros concordaram com o voto do ministro relator Ricardo Lewandowski, que afirma que:
"A decretação da prisão preventiva baseada na garantia da ordem pública e na conveniência da instrução criminal está devidamente fundamentada em fatos concretos a justificar a segregação cautelar, em especial diante da reiteração da conduta"
O autor Guilherme de Souza Nucci entende que a necessidade de se evitar a contumácia criminosa "é motivo suficiente para constituir gravame à ordem pública, justificador da decretação da prisão preventiva”.
A prisão preventiva vista em prol da garantia da ordem pública, poderá ser decretada desde que existam dados concretos indicando que o agente poderá voltar a praticar novos crimes, ou seja, desde que haja prova consistente nos autos noticiando que o agente, sempre que posto em liberdade, volta a delinqüir. Cabe ainda lembrar que conforme o art. 89 da lei 9.099/95 não se admite prisão cautelar, seja ela preventiva ou em flagrante, nos crimes de médio potencial ofensivo.
Portanto, é certo que em caráter preventivo, esta medida cautelar, pode ser decretada com fundamento na garantia da ordem pública, para impedir a reiteração da prática criminosa, sem que isso constitua violação ao princípio da não-culpabilidade ("estado de inocência", para Eugênio Pacelli), dada a necessidade de flexibilização do postulado constitucional mencionado.
O art. 313 do CPP é claro ao dizer quais casos é admitida a prisão preventiva:
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV. Revogado
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
Faremos uma comparação do artigo atual, com alterações devido à lei 12.403/11 e do anterior, segue a redação antiga do artigo:
Artigo 313. Em qualquer das circunstâncias previstas no artigo anterior, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos:
I. Punidos com reclusão.
II. Punidos com detenção, quando se apurar que o indiciado é vadio ou havendo dúvida sobre a sua identidade, não fornecer, ou não indicar elementos para esclarecê-la;
III. Se o réu tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvando o disposto no parágrafo único do art. 46 do CP.
A lei 12.403/11 acrescentou o limite mínimo da pena (4 anos) ao inciso I. Continua não admitindo a prisão preventiva em casos de crimes culposos e contravenções penais.
Manteve o disposto do inciso III da redação antiga. Quanto a condenação acerca do réu ser vadio,presente no inciso II, a lei 12.403/11 eliminou da redação do artigo, pois no sistema penal atual não se permite condenar o réu pelo modo de vida do mesmo, e devido o conceito de vadio poder permitir uma interpretação ampla; conforme Paulo Rangel afirma:
“Entendemos que a vedação da prisão preventiva nos crimes punidos com
detenção vem ao encontro da característica da homogeneidade, não sendo
admissível que se decrete prisão somente pelo réu ser vadio ou por haver
dúvida quanto sua identidade. Até porque, em um país como o Brasil,
Devemos considerar que essa norma do art. 59 da LCP não tem mais
utilidade social, ou seja, não há mais legitimidade ao Estado para determinar quem é ou não é vadio. Do contrário, a massa de
desempregados poderia ser considerada vadia.”
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal 10ª edição,
Editora Lumens, Rio de Janeiro, 2005. P. 642
Foi então excluído o termo vadio e o restante da redação do inciso II tornou-se o parágrafo único do artigo.
Chamamos atenção para o inciso III do artigo 313, da nova redação incluída pela lei 11.340/06 (a popular lei Maria da Penha) e pela lei 12.403/11,pois em crimes de violência familiar a vitima corre um risco maior de ser novamente agredida ao conviver com o agressor na mesma residência, e nota- se que as vitimas citadas no referido artigo são mais vulneráveis.
Vale ressaltar que a prisão do inciso III não é para assegurar o desenrolar do processo, mas sim assegurar medidas protetivas de urgência, para que a vitima possa se distanciar do agressor sem represálias ou novas agressões.
Outra alteração dada pela lei 12.403/11 é a respeito de sua legitimidade e oportunidade para a decretação: * O juiz pode fazê-la de oficio durante e o processo, e não mais durante a investigação como ocorria anteriormente.
*Atualmente permite o assistente de acusação a requerer a prisão preventiva, coisa que antes desta lei não ocorria. A vítima atualmente passa a ter maior participação no processo, não é mais uma expectadora, pois ninguém melhor que a vitima para saber se o réu em liberdade pode causar-lhe transtornos. A palavra da vítima não é absoluta, mas pode ser levada em conta pelo magistrado.
A lei 12.403/11 trouxe novas vantagens ao ordenamento jurídico, para sanar discussões existentes entre os operadores do direito, com a criação de novas cautelares na tentativa de substituir a aplicação da pena preventiva, como penas restritivas de direitos, internação e novas sanções impostas pela lei, respeitando o principio da ultima ratio da reclusão.Visa Modernizar o sistema penal, valendo utilizar de tecnologias provenientes da modernidade para melhor aplicação do devido processo legal.
Equiparou não permissão da fiança com o alcance constitucional (racismo, tortura, tráfico de drogas, terrorismo, crimes hediondos, ação de grupos armados). Dando uma ideia de interpretação legislativa respeitando a dignidade humana e ao devido processo legal, ditando os procedimentos necessários para o decorrer do mesmo.
Espécies de prisões preventivas:
Prisão Preventiva Autônoma ou Independente:
Como todas as formas de prisão preventiva só pode ser decretada pelo juiz, em qualquer momento da investigação, desde que haja os requisitos e pressupostos já citados anteriormente.
Para solicitar esta medida são legitimados: O delegado de polícia, o Ministério Público. e o ofendido, durante a fase de investigação, já durante o processo, o Ministério Público, o assistente, o ofendido e o Juiz de ofício podem solicitar esta medida.
Prisão Preventiva Substitutiva ou Subsidiária (art.282, §4º, do CPP):
É decretada em substituição as outras cautelares adotadas anteriormente e em por seu descumprimento. Pode ser decretada independente da pena máxima. Esta cautelar deve ser decretada somente em ultimo caso, quando as outras cautelares se mostrarem ineficazes ou inadequadas, basta que sejam dolosos e punidos com reclusão. Sua função é garantir a execução de medidas cautelares diferentes da prisão, não se submete aos limites impostos no artigo 313 do CPP. Como todas as formas de prisão preventiva, só pode ser decretada pelo juiz de ofício, mediante requerimento do Ministério Público, do seu assistente ou do querelante.
Em relação a omissão do Delegado de Polícia, ocorriam discussões, afinal, impedir que o mesmo requisite a prisão preventiva seria uma perca de um aliado no cumprimento da lei, podendo afetar o Estado Democrático de Direito.
Atualmente o entendimento é que essa omissão foi um lapso do legislador, sem a intenção de excluir a figura do delegado, de acordo com a interpretação da lei 12.403/11 afirma-se ser possível a representação da prisão preventiva substitutiva pelo delegado de policia.
Prisão Preventiva para Averiguação (art.313, parágrafo único):É adotada quando há dúvidas em relação a identidade civil do individuo, e este não oferecer meios de esclarecê-la, nesse caso a duração da prisão é até o esclarecimento da identidade do indivíduo. Importante ressaltar que se a identificação for possível por meio de identificação criminal (datiloscopia ou fotografia) a adoção desta cautelar é desnecessária.
Caso não seja possível a identificação da pessoa pelos meios disponíveis no momento a decretação da prisão preventiva para averiguação é permitida.
Conclusão:
A prisão preventiva não se pode embasar em teses, suposições e teorias, mas sim em fatos concretos, visto que a restrição de liberdade é a pena mais dura existente no direito penal brasileiro. Infelizmente em alguns casos o magistrado decreta a prisão preventiva sem fundamentação, sem apontar nos autos os requisitos, e pressupostos fáticos para que determinada cautelar fosse decretada. É extremamente necessário que o magistrado apresente dados reais que sirvam de embasamento para a decretação da prisão preventiva. Caso contrário, teríamos inversão da ordem constitucional, que prevê a liberdade como regra geral e a prisão como uma exceção. Pois conforme o disposto no artigo 315 do CPP: “O despacho que decretar ou denegar a prisão preventiva ser sempre fundamentado”.
Toda decisão que decreta, substitui, ou revoga a prisão preventiva deve ser motivada.
Chamamos a atenção para o caráter provisório da prisão preventiva, que pode ser revogada em qualquer momento, conforme disposto no artigo 282, §5º:
“O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la se sobrevierem razões que a justifiquem.”
Vale ressaltar que não se decreta a prisão preventiva, quando houver suspeita de prática do fato, sob qualquer excludente de ilicitude.
NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e liberdade: as reformas processuais penal introduzidas pela lei 12.403/11. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo, 2011. Páginas: 61 a 73.
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Editora Lumen Juris. 10ª edição. Rio de Janeiro. 2005. Páginas 645 a 648.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. Editora Atlas. 12ª edição. São Paulo. 2001. Páginas 384-391.
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